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Kündigung vor Arbeitsantritt 
Zum BAG-Urteil vom 9.2.2006 – 6 AZR 283/05 


Der Kläger sollte bei der Beklagten vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2005 befristet beschäftigt werden. Der Arbeitsvertrag sah eine Probezeit von sechs Monaten und die Möglichkeit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses während der Probezeit mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende vor. Der Abschluss des Arbeitsvertrages stand unter dem Vorbehalt des positiven Ergebnisses einer Untersuchung durch den werksärztlichen Dienst. Da der Kläger den vom Werksarzt vorgesehenen Untersuchungstermin nicht wahrnehmen konnte, vereinbarten die Parteien eine Untersuchung des Klägers durch einen externen Arzt. Der Kläger unterzog sich am 1. Dezember 2003 der ärztlichen Untersuchung. Die Arztkosten beliefen sich auf 83,96 €. Zuvor hatte die Beklagte den Kläger am 27. November 2003 telefonisch über eine beabsichtigte Beendigung des Arbeitsverhältnisses unterrichtet und das Arbeitsverhältnis mit Schreiben vom 28. November 2003 zum 31. Dezember 2003 gekündigt.

Mit der am 13. Februar 2004 bei dem Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger die Unwirksamkeit der Kündigung geltend gemacht und Ersatz der Arztkosten verlangt. Die Kündigung sei treuwidrig und es fehle an einer ordnungsgemäßen Anhörung des Betriebsrats. Das Arbeitsverhältnis habe überdies frühestens mit Ablauf des 29. Februar 2004 geendet, weil die Kündigungsfrist erst mit dem 1. Januar 2004 oder mit dem 5. Januar 2004, dem Tag der in Aussicht genommenen tatsächlichen Arbeitsaufnahme, begonnen habe.

Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers die Beklagte zur Erstattung der verauslagten Arztkosten verurteilt und im Übrigen die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Die Revision des Klägers blieb erfolglos. Die Anschlussrevision der Beklagten führte zur Wiederherstellung des Urteils des Arbeitsgerichts auch hinsichtlich der Versagung der Arztkosten.

Eine noch im Jahre 2003 zugegangene Kündigung, gegen die erst im Jahre 2004 gerichtlich vorgegangen werde, unterliege der Drei-Wochen-Frist des § 4 KSchG n.F., die mit Inkrafttreten der Neufassung des Kündigungsschutzgesetzes am 1. Januar 2004 begonnen habe und am 21. Januar 2004 abgelaufen sei. Da die Klage erst am 13. Februar 2004 beim Arbeitsgericht eingegangen sei, hätte sich der Kläger nicht mehr mit Erfolg auf die behauptete fehlerhafte Anhörung des Betriebsrats und auf den geltend gemachten Verstoß der Kündigung gegen Treu und Glauben berufen können. Dagegen könne außerhalb der Klagefrist des § 4 KSchG n.F. noch geltend gemacht werden, bei der ordentlichen Kündigung habe der Arbeitgeber die Kündigungsfrist nicht eingehalten. Bei einer Kündigung vor Dienstantritt sei jedoch grundsätzlich nicht davon auszugehen, dass die Parteien eine tatsächliche Mindestbeschäftigung gewollt hätten, so dass die Kündigungsfrist in der Regel mit Zugang der Kündigungserklärung beginne und im vorliegenden Fall am 31. Dezember 2003 geendet habe. Ein Anspruch auf Erstattung der Kosten für die ärztliche Einstellungsuntersuchung bestehe nicht. Der Kläger habe diesen Aufwand nicht mehr für erforderlich halten dürfen, nachdem die Beklagte ihm mitgeteilt hatte, das Arbeitsverhältnis durch Kündigung beenden zu wollen. 


Aufgrund dieser Entscheidung ist nunmehr auch höchstrichterlich geklärt, dass ein Arbeitnehmer sämtliche Unwirksamkeitsgründe einer Kündigung, also auch die etwaige nicht ordnungsgemäße Betriebsratsanhörung nach § 102 BetrVG oder mögliche Verstöße gegen Treu und Glauben i.S. von § 242 BGB, innerhalb von drei Wochen nach deren Zugang gerichtlich geltend machen muss, wobei dies auch für Kündigungen von Arbeitsverhältnissen gilt, bei denen (noch) kein Kündigungsschutz nach dem Kündigungsschutzgesetz besteht. Anderenfalls fingiert § 7 KSchG die Kündigung als rechtswirksam. Dagegen kann die Nichteinhaltung der (ordentlichen) Kündigungsfrist – wie bereits zuvor der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts am 15. Dezember 2005 entschieden hat – auch noch nach Ablauf der Klagefrist des § 4 KSchG gerichtlich geltend gemacht werden. 


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